O princípio da legalidade penal e a ADO n. 26/DF: criminalização da homotransfobia pelo poder judiciário

Abstract

A presente pesquisa surge em um contexto de omissão legislativa em que, há quase duas décadas, existe pressão social para regular a matéria criminal referente a homofobia e transfobia. Assim, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n.26/DF, em junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as condutas homofóbicas e transfóbicas devem ser equiparadas ao tratamento legal dado ao crime de racismo. Nesse sentido, o objetivo geral desse artigo é analisar a relação do Princípio da Legalidade com o resultado obtido do uso da analogia citada. A problemática central busca saber se essa decisão está em discordância com o Princípio da Legalidade. Assim, esse trabalho foi elaborado de forma teórico-normativa, utilizando-se, portanto, da pesquisa bibliográfica, análise de legislação e artigos científicos. Foram utilizados teóricos do Direito Penal, como Fernando Capez (2012) e Cláudio Brandão (2010), e do Direito Constitucional, como José Afonso da Silva (2014). A justificativa se dá na importância que carrega o Princípio da Legalidade em realizar o Estado Democrático de Direito e sua relevância se dá face à necessidade de combater a violência sofrida pelas pessoas homossexuais e transexuais. O presente trabalho tem por resultado a aferição de que é preciso reafirmar o caminho constitucional para que se atinja esse fim através do Processo Legislativo, em que se é realmente possível criar tipos penais.